Повномасштабне вторгнення рф в Україну назавжди змінило життя всіх громадян та суттєво вплинуло на всі сфери господарської діяльності. Звісно, не залишився без змін і юридичний ринок. У перші дні та місяці він майже завмер, але згодом почав відновлюватися та розвиватися в умовах воєнного стану в Україні.
Нові запити клієнтів призводять до появи нових галузей права, особливих форматів роботи, а також створюють нову судову практику.
Безумовно, новим для адвокатів стало надання правової допомоги захисникам України та їхнім родинам, а також захист прав та інтересів осіб, які постраждали внаслідок бойових дії, зокрема майно яких було пошкоджено або знищено. Проте в даній статті ми хочемо розглянути нові практики, пов’язані із сімейними справами та захистом прав дітей, які опинилися в країнах Європейського Союзу після 24 лютого 2022 року.
Наразі можна визначити декілька основних категорій спорів, пов’язаних із захистом прав дитини під час дії в Україні воєнного стану:
1) повернення дітей, вивезених на територію іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання в межах Гаазької Конвенції 1980 року та Гаазької Конвенції 1996 року, яка доповнює та посилює Гаазьку конвенцію 1980 року стосовно деяких аспектів;
2) визначення місця проживання дитини;
3) вирішення питань щодо опіки над дитиною;
4) установлення порядку спілкування з дитиною.
Усі ці спорі мають одну нову обставину, яка була відсутня до кінця лютого 2022 року, а саме – ці спори виникають щодо дітей, які знаходяться в країнах ЄС з одним або двома батьками, що мають статус тимчасового захисту й, відповідно, також мають статус тимчасового захисту.
Правовий режим тимчасового захисту
Можливість отримання статусу тимчасового захисту для українців, які виїхали за кордон через війну, передбачено Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001 «Оn minimum standards for giving temporary protection in the event of a mass influx of displaced persons and on measures promoting a balance of efforts between Member States in receiving such persons and bearing the consequences thereof», яку було активовано для України Рішенням Ради ЄС від 4 березня 2022 року. Захист включає право на житло, освіту, роботу, соціальне забезпечення, медичну допомогу, але скористатися цими правами можна після реєстрації в обраному місці проживання в будь-якій країні ЄС (лише в одній).
Правовий режим тимчасового захисту передбачає тимчасове (на певний термін) перебування особи в іншій державі, яка не є державою її громадянства або постійного місця проживання. У будь-який час є можливим варіант виходу з-під тимчасового захисту в разі заяви від іноземців та добровільного повернення в державу свого громадянства або постійного місця проживання. При цьому Директива Ради 2001/55/ЄС установлює, що держави-члени вживають заходів, необхідних для добровільного повернення осіб, які користуються тимчасовим захистом, або тимчасовий захист яких закінчився. Держави-члени забезпечують, аби положення, що регулюють добровільне повернення осіб, які користуються тимчасовим захистом, сприяли їхньому поверненню з повагою до людської гідності (ст. 21). Створення будь-яких штучних перепон на шляху до повернення іноземців у державу свого громадянства слід розглядати як вихід за межі режиму тимчасового захисту та що слід трактувати як істотне порушення прав людини і громадянина.
Після спливу строку перебування під тимчасовим захистом та в разі, якщо не виникає інших підстав для перебування іноземців у державі, яка надала їм тимчасовий захист, іноземці зобов’язані покинути цю державу.
Таким чином, статус тимчасового захисту надають громадянам України, які не бажають назавжди змінити країну постійного місця проживання, а лише планують отримати захист на період існування небезпеки, у якій вони опинилися внаслідок збройної агресії.
При цьому постійним місцем проживання громадян України, що отримали статус тимчасового захисту, як дорослих, так і дітей, залишається Україна.
Щодо розгляду справ стосовно повернення дітей, вивезених на територію іноземної держави, до держави їх постійного місця проживання в межах Гаазької Конвенції
Справи щодо повернення до місця постійного проживання дитини – громадянина України, якого було вивезено за кордон після 24.02.2022 р. в умовах воєнного стану, мають певну специфіку.
Практика за такими справами тільки починає складатися та залежить від позиції судового органу, який розглядає справу.
Нині справи щодо повернення дитини здебільшого розглядають у тій країні, у якій наразі перебуває дитина. Це пов’язано з тим, що за правилами статей 8-11 Гаазької конвенції 1980 року заявник має право обрати один із шляхів пред’явлення вимоги про повернення дитини до звичайного місця проживання:
1) подання заяви до Центрального органу держави (в Україні – до Міністерства юстиції України) за місцем постійного проживання дитини;
2) подання заяви до Центрального органу держави, до якої дитину вивезено та в якій її утримують;
3) подання відповідної заяви до суду. Найчастіше заявники обирають звернутися до Центрального органу України. У разі подання заяви до Міністерства юстиції України воно передає справу в країну, в якій на даний час імовірно знаходиться дитина.
Основними питаннями, які варто з’ясувати й обґрунтувати під час підготовки документів та розгляду справи в суді, є такі:
1) чи підлягає вирішенню спір про відібрання (повернення) дітей до країни постійного проживання в Україну національними судами країни перебування дитини;
2) чи є переміщення та утримування дитини у країні, у якій вона опинилася, незаконним з точки зору Гаазької конвенції;
3) чи стосується ситуація, яка розглядається в конкретній справі, винятку, передбаченого у статті 13, першого пункту (b) Гаазької конвенції, а саме існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку;
4) чи спроможна служба захисту дітей в країні перебування дитини оцінити дійсний стан та правильно встановити, що саме насправді відповідає інтересам дитини, яка має іншій менталітет та не розуміє місцевої мови;
5) наскільки служба захисту дітей в країні перебування дитини є неупередженою та незалежною під час надання висновку до суду.
Варто констатувати, що наразі судова практика стосовно повернення дитини в Україну неоднорідна та суперечлива. Основними аргументами, якими суди обґрунтовують свою позицію щодо неможливості повернення дитини до України, зазвичай є те, що не було незаконного викрадення в розумінні Гаазької Конвенції. Якщо встановлено, що дитина була вивезена з України незаконно, суди використовують такі аргументи: постійним місцем проживання дитини є країна, яка надала тимчасовий захист; Гаазька Конвенція не може бути використана та не діє під час ведення бойових дій в Україні; дитину не можна повернути в Україну, на підставі винятку, передбаченого у статті 13, першого пункту (b) Гаазької конвенції, а саме існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Якщо батько, який подав заяву щодо повернення дитини, не є громадянином України, суди, не звертаючи увагу на те, громадянином якої країни він є, вказують, що дитина повинна залишатися в країні, яка надала тимчасовий захист, оскільки існує ризик, що дитина буде вивезена в країну громадянства батька. Суди використовують також інші аргументи, але, на наш погляд, найцікавішою є позиція естонського суду (справа № 2-22-12716, Pärnu Maakohtu Rapla kohtumaja, суддя Agle Elmik), який дійшов висновку про те, що мало місце викрадення дитини, але відмовив у задоволенні вимоги про повернення дитини в Україну у зв’язку з наявністю кримінальних справ, які розслідуються відносно матері дитини в Україні, та вказав, що, якщо мати дитини не зможе повернутися з дитиною, це спричинить їй психічні страждання та поставить її в нестерпну ситуацію. Завважимо, що: по-перше, така підстава у відмові не передбачена Гаазькою конвенцією; по-друге, це перший відомий нам випадок, коли суд країни ЄС вирішив залишити дитину в країні, у якій вона опинилася в результаті незаконного переміщення, керуючись інтересами особи, яка здійснила викрадення цієї дитини та створила перешкоди для ефективного досудового розслідування в Україні.
Щодо розгляду справ стосовно визначення місця проживання дитини, вирішення питань щодо опіки над дитиною та встановлення порядку спілкування з дитиною
Наразі вперше в практиці українських юристів з’явилися справи, що стосуються прав та інтересів дітей – громадян України, які знаходяться в країнах ЄС зі статусом тимчасового захисту.
Найпроблемнішими є справи, коли позовну заяву щодо визначення місця проживання дитини, вирішення питань стосовно опіки над дитиною та встановлення порядку спілкування з дитиною подають до суду країни перебування дитини. Основною проблемою під час надання правової допомоги в таких справах є те, що суди країн ЄС не вбачають відмінності між іноземцями, які знаходяться в країні з метою залишитися назавжди, та громадянами України зі статусом тимчасового захисту та не враховують те, що вони не мають відповідної юрисдикції щодо розгляду такої категорії спорів.
Тому для ефективного захисту прав та інтересів дитини під час розгляду такої категорії справ потрібно насамперед переконати суд у тому, що справу повинно бути закрито у зв’язку з відсутністю юрисдикції суду.
Варто зазначити, що аналіз судової практиці свідчить про те, що це не завжди вдається, але можливо.
Зокрема, під час розгляду справи щодо позбавлення опіки матері – громадянки України над дитиною – громадянкою України судом Королівства Данія була використана така правова позиція, яку, ми вважаємо, можна застосовувати під час розгляду аналогічних справ у будь-якій країні Європи.
Так, загальне правило щодо юрисдикції міститься у ст. 5 Гаазької конвенції 1996 року. Воно полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини. Гаазька конвенція забороняє вирішувати по суті спір щодо піклування про дитину або визначення її місця проживання. При цьому звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив’язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. Із цією метою важливо враховувати тривалість, регулярність, умови та причини перебування дитини і сім’ї в тій чи іншій державі, місце й умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини в такій державі.
Діти, які були вивезені в країни ЄС після 24.02.2022 р., як правило, народилися та все своє життя до початку повномасштабного вторгнення рф в Україну проживали в Україні та мають постійне місце реєстрації в Україні. На території країн ЄС вони знаходяться тимчасово відповідно до вимог до Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001 «Оn minimum standards for giving temporary protection in the event of a mass influx of displaced persons and on measures promoting a balance of efforts between Member States in receiving such persons and bearing the consequences thereof». Постійного місця реєстрації в країні перебування такі діти не мають. Більшість дітей за час перебування за межами України не змогли повною мірою адаптуватися до соціального середовища, до зміни мови та відмінностей освітнього процесу, клімату й менталітету. Як правило, усі сімейні та соціальні зв’язки дітей (родичі та друзі) залишилися в Україні. Тому з огляду на всі обставини, зокрема тривалість, регулярність, умови та причини перебування, місце й умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини в такій державі, звичайним місцем проживання таких дітей є Україна.
Вирішення по суті спору щодо піклування про дитину або визначення її місця проживання чи питання про опіку в країні, відмінній від країни постійного проживання дитини (у даному випадку це Україна) заборонено Гаазької конвенцією. Тому слід зауважити, що державні органи країн ЄС не мають повноважень вирішувати питання щодо права опіки, у т. ч. права стосовно піклування про дитину та, зокрема, право визначати місце проживання дитини – громадянина України, яка отримала статус тимчасового захисту в країні ЄС відповідно до вимог Директиви Ради ЄС № 2001/55/ЄС у супроводі одного з батьків – громадянина України.
У разі якщо суд країни перебування дитини починає вирішувати справу, це буде порушенням норм міжнародного права, зокрема, але не виключно: 1) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (ст. ст. 2, 3 Протоколу 4); 2) Загальної декларації прав людини (ст. 13); 3) Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (ст. ст. 9 – 12); 4) Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (ст. 5); 5) Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001 «Оn minimum standards for giving temporary protection in the event of a mass influx of displaced persons and on measures promoting a balance of efforts between Member States in receiving such persons and bearing the consequences thereof» (ст. 21); 6) Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980 р.; 7) Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19.10.1996 р.
Щодо нового формату роботи
Новими форматами надання правової допомоги в сучасних умовах є те, що адвокати та клієнти не завжди знаходяться в одній країні та мають можливість безпосереднього спілкування, а також те, що адвокати й суди не завжди знаходяться в одній країні. Для дотримання прав дитини всі учасники процесу повинні мати доступ до матеріалів справи й мати можливість брати участь у судових засіданнях. При цьому варто зазначити, що якщо подавати документи, ознайомлюватися з матеріалами справи та брати участь у судовому засідання український адвокат має можливість, знаходячись у будь-якій країні, то надавати правову допомогу в судах країн ЄС не зовсім легко.
По-перше, не завжди український адвокат може бути повноцінним учасником справи та брати участь у судових засіданнях у країнах ЄС. Проте неможливо говорити, що це цілком неможливо. Так, під час розгляду справи № 2-22-12716 в Естонії судом було допущено до участі у справі українського адвоката. По-друге, клієнту й адвокату, потрібно мати доступ до суду, що не завжди можливо. Наприклад, згідно із законодавством Естонії доступ до електронного суду можливий тільки за наявності ID-картки або smart-ID чи Mobile-ID, тому скористатися всіма правами, що надано сторонам, учасник процесу – іноземний адвокат і клієнт не має змоги. Своєю чергою, під час розгляду справи судом Данії клієнт мав доступ до електронного суду, завдяки чому його український адвокат мав можливість надавати йому правову допомогу.
Загалом важливо зазначити, що, оскільки від результату розгляду справ щодо захисту прав та інтересів українських дітей, які зараз знаходяться за кордоном, певною мірою залежить майбутнє цих дітей, на наш погляд, необхідно повідомляти про наявність спорів Уповноваженого з прав людини та Міністерство закордонних справ України, які мають певні повноваження та можуть вплинути на ситуацію в разі виявлення порушень. Зокрема, обов’язками МЗС України є захист прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном та в разі прийняття іноземним судом рішення щодо призначення опіки над дитиною громадянином України відповідні консульські установи або дипломатичні представництва України мають законне право заперечувати проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання.